Lois sur l'enregistrement au Nouveau-Brunswick : guide du consentement d'une seule partie

Enregistrer une conversation à laquelle vous participez est légal partout au Nouveau-Brunswick. Le Canada applique le consentement d'une seule partie en vertu de l'art. 184(2)a) du Code criminel, et cette règle fédérale s'applique de façon uniforme dans toutes les provinces et tous les territoires. Enregistrer une communication privée à laquelle vous ne participez pas, sans le consentement d'aucune partie, constitue un acte criminel fédéral passible d'une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement.

Est-il légal d'enregistrer des conversations au Nouveau-Brunswick ?

Oui, sous réserve d'une condition essentielle : vous devez être partie à la conversation, ou avoir le consentement d'au moins une partie.

La loi applicable est fédérale, et non provinciale. L'art. 184(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, fait de l'interception sciente d'une communication privée au moyen de tout dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre un acte criminel commis par toute personne. La peine maximale est de cinq ans d'emprisonnement par mise en accusation, ou une peine moindre par procédure sommaire.

L'alinéa 184(2)a) crée l'exception du consentement d'une seule partie. Le paragraphe 184(1) ne s'applique pas à la personne qui a obtenu le consentement d'interception (exprès ou tacite) de l'auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destinait. Puisque vous êtes toujours l'auteur de votre propre part de la conversation, vous remplissez toujours cette condition lorsque vous enregistrez votre propre participation.

L'article 183.1 étend la règle aux communications multipartites. Lorsqu'une communication privée implique plus de deux personnes, le consentement d'un seul participant suffit à toutes les fins de la partie VI du Code criminel. Une réunion de groupe réunissant cinq participants n'exige que le consentement d'une seule personne pour être enregistrée légalement.

Cette règle est uniforme dans tout le Canada. Le Nouveau-Brunswick n'a aucune loi provinciale sur le consentement à l'enregistrement. Il n'existe aucune exigence plus stricte de consentement des deux parties ou de toutes les parties au Nouveau-Brunswick, contrairement à la mosaïque de lois des États américains. La règle fédérale s'applique partout au Canada, y compris dans chaque coin du Nouveau-Brunswick, de Fredericton à Moncton en passant par Saint John.

Enregistrer des conversations auxquelles vous êtes partie

Lorsque vous participez à une conversation (en personne, par téléphone, par appel vidéo ou par tout autre moyen), vous pouvez l'enregistrer légalement sans divulguer votre intention aux autres participants. Cela s'applique aux conversations personnelles à la maison ou dans un contexte social, aux réunions d'affaires auxquelles vous assistez, aux appels téléphoniques que vous recevez ou effectuez, aux vidéoconférences auxquelles vous participez et aux discussions de groupe ou aux appels multipartites où au moins une partie (vous) consent.

La seule question doctrinale est de savoir si la communication constitue une « communication privée » au sens de l'art. 183 du Code criminel, qui définit ce terme comme une communication orale ou une télécommunication faite dans des circonstances telles qu'il est raisonnable pour son auteur de s'attendre à ce qu'elle ne soit interceptée par personne d'autre que le destinataire visé. Si une conversation se déroule dans un lieu public bondé où des passants peuvent clairement l'entendre, il se peut qu'il n'existe aucune « communication privée » à protéger, de sorte que l'art. 184 ne serait même pas en jeu. En pratique, ce seuil compte moins pour les participants (qui ont donné leur consentement) que pour les tiers qui tenteraient d'enregistrer sans consentement.

Enregistrer autrui : l'infraction et ses limites

Enregistrer une communication privée à laquelle vous ne participez pas, sans le consentement d'aucune partie, constitue un acte criminel en vertu de l'art. 184(1). Les éléments sont simples : une interception sciente, au moyen d'un dispositif, d'une communication privée. Le consentement d'au moins une partie fait disparaître l'infraction ; l'absence de consentement d'aucune partie ne le fait pas.

L'article 193(1) crée une infraction distincte de divulgation. Quiconque utilise, communique, révèle sciemment la substance d'une communication privée interceptée sans consentement, ou révèle l'existence de celle-ci, commet un acte criminel passible d'une peine maximale de deux ans d'emprisonnement, ou une infraction punissable par procédure sommaire. Cela signifie que même si une autre personne effectue l'interception illégale, la personne qui partage l'enregistrement s'expose à une responsabilité criminelle.

Ces dispositions s'appliquent également au Nouveau-Brunswick. Il n'existe aucune modification, exception ou défense provinciale au-delà de celles prévues par le Code criminel lui-même.

Appels téléphoniques

Les appels téléphoniques constituent des communications privées au sens de l'art. 183 du Code criminel. L'analyse est la même que pour toute autre conversation : si vous êtes partie à l'appel, vous pouvez l'enregistrer sans en aviser l'autre partie en vertu de l'art. 184(2)a). Si vous n'êtes pas partie, enregistrer l'appel sans le consentement d'une partie constitue une infraction.

Aucun règlement néo-brunswickois n'exige la divulgation de l'enregistrement d'un appel dans un contexte personnel. L'enregistrement d'appels dans un contexte commercial (par exemple, un centre d'appels de service à la clientèle qui enregistre les appels à des fins de contrôle de la qualité) constitue une activité commerciale régie par la LPRPDE, qui exige que les organisations ne recueillent que les renseignements personnels nécessaires aux fins déterminées et qu'elles déploient des efforts raisonnables pour informer les personnes de cette collecte. Il s'agit là d'une obligation organisationnelle imposée à l'entreprise, et non d'une exigence de consentement de droit pénal touchant le participant à l'appel.

Enregistrement vidéo et voyeurisme

La règle du consentement d'une seule partie prévue par le Code criminel s'applique à l'interception audio des communications privées. Elle n'autorise pas tout enregistrement vidéo.

L'art. 162(1) du Code criminel crée l'infraction de voyeurisme : quiconque observe subrepticement (y compris par des moyens mécaniques ou électroniques) ou fait un enregistrement visuel d'une personne se trouvant dans des circonstances qui donnent lieu à une attente raisonnable en matière de vie privée commet une infraction. Les trois circonstances interdites sont : a) un lieu privé où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'il y ait nudité ou exposition sexuelle, comme une cabine d'essayage, une salle de bain ou une chambre à coucher; b) le cas où la personne est effectivement nue ou en train de s'exposer et où l'enregistrement vise à capter cet état; c) le cas où l'observation ou l'enregistrement est fait à des fins sexuelles, peu importe le lieu. La peine maximale est de cinq ans d'emprisonnement par mise en accusation, ou une peine moindre par procédure sommaire.

Dans un lieu public où il n'existe aucune attente raisonnable en matière de vie privée (une rue, un parc, une plage publique), l'enregistrement vidéo accessoire de personnes ne constitue généralement pas une infraction en vertu du Code criminel. Aucune loi provinciale néo-brunswickoise ne restreint la photographie ou l'enregistrement vidéo publics au-delà de la limite pénale fédérale.

Enregistrer des policiers ou des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions dans un lieu accessible au public est généralement légal. Aucune disposition du Code criminel n'interdit de filmer la police. Le droit d'enregistrer découle de la garantie de liberté d'expression prévue à l'alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, qui englobe la collecte d'information sur des questions d'intérêt public. La seule limite pénale est l'art. 129, qui interdit d'entraver volontairement ou de résister à un agent de la paix dans l'exercice de ses fonctions. Une personne qui enregistre à une distance sécuritaire, sans interférer avec les actions des agents, ne commet aucune infraction.

Enregistrement en milieu de travail et enregistrement clandestin

Enregistrer une conversation en milieu de travail à laquelle vous participez est légal en vertu de l'art. 184(2)a) au Nouveau-Brunswick, comme partout au Canada. Un employé peut légalement enregistrer une réunion avec un gestionnaire, une audience disciplinaire ou une conversation avec un collègue s'il est participant.

La légalité criminelle ne protège toutefois pas un employé des conséquences en matière d'emploi. Les tribunaux canadiens et les arbitres du travail ont confirmé des congédiements justifiés dans des cas où l'enregistrement clandestin en milieu de travail a été jugé disproportionné, constituant un manquement à l'obligation de loyauté ou fondamentalement incompatible avec la relation d'emploi, même lorsque l'enregistrement lui-même était techniquement légal en vertu du Code criminel. La prudence de l'enregistrement en contexte de travail dépend des circonstances précises, de la relation d'emploi et du caractère réellement nécessaire de l'enregistrement pour une fin légitime, comme documenter du harcèlement ou des conditions dangereuses.

Les employeurs au Nouveau-Brunswick qui déploient des systèmes d'enregistrement (vidéosurveillance, enregistrement des appels pour le service à la clientèle, ou surveillance des communications électroniques) doivent se conformer à la LPRPDE. La LPRPDE exige que les renseignements personnels ne soient recueillis qu'à des fins déterminées et légitimes, que les personnes en soient informées dans la plupart des cas, et que les renseignements soient protégés et conservés uniquement aussi longtemps que nécessaire.

Droit de la vie privée au Nouveau-Brunswick : la LPRPDE s'applique

Le Nouveau-Brunswick n'a pas de loi générale sur la protection de la vie privée dans le secteur privé. Trois provinces canadiennes (Colombie-Britannique, Alberta et Québec) ont adopté des lois sur la protection de la vie privée dans le secteur privé que le gouvernement fédéral a déclarées « essentiellement similaires » à la LPRPDE, ce qui signifie que ces lois provinciales remplacent la LPRPDE pour les activités commerciales intraprovinciales. Le Nouveau-Brunswick n'en fait pas partie.

Le Nouveau-Brunswick dispose toutefois d'une loi sectorielle restreinte en matière de santé : la Loi sur l'accès et la protection en matière de renseignements personnels sur la santé, LN-B 2009, c P-7.05, qui encadre les renseignements personnels sur la santé détenus par les dépositaires de soins de santé dans la province et qui est considérée essentiellement similaire à la LPRPDE pour cette catégorie précise de renseignements. En dehors des renseignements sur la santé, la LPRPDE s'applique intégralement aux organisations du secteur privé au Nouveau-Brunswick qui recueillent, utilisent ou communiquent des renseignements personnels dans le cours d'une activité commerciale.

La LPRPDE est appliquée par le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada. En vertu de la LPRPDE, les organisations doivent déterminer les fins de la collecte de renseignements personnels avant ou au moment de la collecte, obtenir le consentement sauf dans des circonstances limitées, limiter la collecte à ce qui est nécessaire, et protéger les renseignements personnels au moyen de mesures de sécurité appropriées. Les personnes ont le droit d'accéder à leurs propres renseignements personnels détenus par une organisation et d'en contester l'exactitude. Les recours en vertu de la LPRPDE passent principalement par le processus de plainte du commissaire à la protection de la vie privée et les ordonnances de la Cour fédérale ; la LPRPDE ne crée pas en soi de droit d'action civile privé en dommages-intérêts.

L'absence d'une loi générale néo-brunswickoise sur la protection de la vie privée dans le secteur privé signifie que les personnes au Nouveau-Brunswick ayant un différend en matière de vie privée avec une organisation doivent s'appuyer sur le mécanisme fédéral de plainte de la LPRPDE plutôt que sur un tribunal provincial.

Actions civiles en matière de vie privée au Nouveau-Brunswick : un paysage limité

Le Nouveau-Brunswick n'a aucun délit civil d'origine législative en matière de vie privée. Quatre provinces canadiennes (Colombie-Britannique, Saskatchewan, Manitoba et Terre-Neuve-et-Labrador) ont adopté des Privacy Act créant un délit d'atteinte à la vie privée invocable sans preuve de préjudice. Les tribunaux de l'Ontario ont reconnu le délit de common law d'intrusion dans l'intimité dans l'affaire Jones v. Tsige, 2012 ONCA 32 (CanLII). Le Québec offre la protection civile individuelle la plus étendue en matière de vie privée grâce aux articles 35 à 41 du Code civil du Québec et à l'article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

Le Nouveau-Brunswick ne dispose d'aucun de ces mécanismes. Un demandeur néo-brunswickois qui cherche à obtenir des dommages-intérêts pour une atteinte à la vie privée commise par un particulier (plutôt que par une organisation) doit tenter de faire valoir une réclamation de common law. Les recours disponibles sont limités. Un demandeur peut soutenir que les tribunaux néo-brunswickois devraient adopter le délit d'intrusion dans l'intimité issu de l'affaire Jones v. Tsige, mais aucune décision de la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick ne l'a fait de façon définitive. La Nouvelle-Écosse, le Nouveau-Brunswick et l'Île-du-Prince-Édouard partagent tous cette lacune : le recouvrement pour des atteintes individuelles à la vie privée demeure incertain et le litige est coûteux.

Un demandeur pourrait éventuellement faire valoir d'autres réclamations de common law, comme l'abus de confiance, l'utilisation abusive de renseignements privés ou l'infliction intentionnelle d'un choc nerveux, mais chacune comporte ses propres éléments et limites. La diffamation offre un recours lorsque l'enregistrement est utilisé pour publier des déclarations fausses et préjudiciables, mais elle ne traite pas de la vie privée en tant que telle.

L'effet pratique est qu'au Nouveau-Brunswick, les principaux facteurs de dissuasion contre l'enregistrement attentatoire à la vie privée par des particuliers demeurent les infractions du Code criminel (art. 184 pour l'interception, art. 162 pour le voyeurisme) plutôt que la responsabilité civile.

Images intimes : l'Intimate Images Unlawful Distribution Act du Nouveau-Brunswick

Le Nouveau-Brunswick a adopté l'Intimate Images Unlawful Distribution Act (désignée dans le présent article comme la loi néo-brunswickoise sur les images intimes) précisément pour traiter de la distribution non consensuelle d'images intimes, parfois appelée « pornodivulgation » ou revenge porn en anglais. Cette loi provinciale crée un droit d'action civile distinct de l'infraction fédérale prévue à l'art. 162.1 du Code criminel.

L'art. 162.1(1) du Code criminel fédéral fait de la publication, de la distribution, de la transmission, de la vente, de la mise à disposition ou de la publicité sciente d'une image intime d'une personne, en sachant qu'elle n'y a pas consenti ou sans se soucier de son consentement, un acte criminel passible d'une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement, ou une infraction punissable par procédure sommaire. Une « image intime » est un enregistrement visuel où la personne est nue ou se livre à une activité sexuelle explicite et avait une attente raisonnable en matière de vie privée au moment de l'enregistrement et au moment de la distribution.

La loi néo-brunswickoise sur les images intimes complète cette infraction fédérale en offrant un recours civil provincial. Une personne représentée dans une image intime qui a été distribuée sans son consentement peut intenter une action civile devant les tribunaux du Nouveau-Brunswick en vertu de cette loi, sans avoir à établir tous les éléments d'une infraction criminelle. Le recours civil provincial permet à la victime de demander des dommages-intérêts et éventuellement une ordonnance exigeant le retrait des images, dans le cadre d'instances où le fardeau de la preuve correspond à la norme civile de la prépondérance des probabilités plutôt qu'à la norme pénale de la preuve hors de tout doute raisonnable.

Ensemble, l'infraction fédérale prévue à l'art. 162.1 du Code criminel et la loi néo-brunswickoise sur les images intimes offrent à une victime néo-brunswickoise deux voies parallèles : une plainte criminelle par l'intermédiaire de la police et de la Couronne, et une action civile en dédommagement par l'intermédiaire des tribunaux.

Sommaire des sanctions

Les sanctions prévues par le Code criminel pour les infractions liées à l'enregistrement au Nouveau-Brunswick (comme partout au Canada) sont les suivantes.

Intercepter une communication privée sans consentement (art. 184(1)) : acte criminel passible d'une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement, ou infraction punissable par procédure sommaire.

Divulguer une communication privée interceptée illégalement (art. 193(1)) : acte criminel passible d'une peine maximale de deux ans d'emprisonnement, ou infraction punissable par procédure sommaire.

Voyeurisme (art. 162(1)) : acte criminel passible d'une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement, ou infraction punissable par procédure sommaire.

Distribution non consensuelle d'images intimes (art. 162.1(1)) : acte criminel passible d'une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement, ou infraction punissable par procédure sommaire.

Entrave à un agent de la paix (art. 129) : infraction punissable par procédure sommaire.

Sur le plan civil au Nouveau-Brunswick, le principal recours légal offert aux particuliers passe par la loi néo-brunswickoise sur les images intimes pour les cas d'images intimes. Les plaintes en vertu de la LPRPDE contre des organisations sont traitées par le commissaire à la protection de la vie privée, sans montant fixe de dommages-intérêts mais avec exécution par la Cour fédérale. Les réclamations de common law en matière de vie privée pour d'autres atteintes demeurent incertaines en l'absence d'une décision d'un tribunal d'appel adoptant le délit d'intrusion dans l'intimité au Nouveau-Brunswick.

Conseils pratiques pour l'enregistrement au Nouveau-Brunswick

Soyez partie à la conversation. Le moyen le plus simple de vous assurer d'être du bon côté du Code criminel est de n'enregistrer que les conversations auxquelles vous participez. En tant que partie, vous remplissez automatiquement l'exception prévue à l'art. 184(2)a).

L'objectif compte en milieu de travail. Même si enregistrer vos propres conversations de travail est légal, assurez-vous d'avoir une raison véritable (documenter du harcèlement, préserver une preuve d'un enjeu de sécurité, ou vous protéger dans un différend) plutôt que de surveiller systématiquement vos collègues, ce qui peut nuire à la confiance et aux relations d'emploi.

La vidéo exige une prudence supplémentaire. La règle du consentement d'une seule partie est une règle d'interception audio. Pour la vidéo, les dispositions sur le voyeurisme s'appliquent et entraînent des sanctions sévères. Ne filmez jamais une personne dans un lieu privé, dans un état de déshabillage, ou à des fins sexuelles sans son consentement.

Conservation et partage des enregistrements. Enregistrer légalement une conversation ne vous confère pas des droits illimités de la partager. Partager un enregistrement intercepté illégalement constitue une infraction distincte en vertu de l'art. 193 du Code criminel. Même le partage d'un enregistrement fait légalement pourrait entraîner une responsabilité civile pour diffamation ou, pour les entreprises, des obligations en vertu de la LPRPDE en matière de conservation et de communication.

Les organisations ont des obligations additionnelles. Les entreprises, employeurs et autres organisations exerçant des activités au Nouveau-Brunswick doivent se conformer à la LPRPDE lorsqu'ils recueillent ou utilisent des renseignements personnels dans le cadre d'une activité commerciale. Cela comprend tout enregistrement d'appels, toute vidéosurveillance ou tout programme de surveillance des employés. La LPRPDE exige un avis, un consentement, une limitation des fins et des mesures de sécurité pour les données.

Images intimes. Tant l'art. 162.1 du Code criminel fédéral que l'Intimate Images Unlawful Distribution Act du Nouveau-Brunswick s'appliquent à la distribution non consensuelle d'images intimes. L'enregistrement et la distribution de telles images sans consentement entraînent tous deux de graves conséquences juridiques.

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